Kary umowne w zamówieniach publicznych
Kary umowne to szczególnie ważny aspekt umów zawieranych w reżimie prawa zamówień publicznych.
Potencjalny wykonawca szczególnej analizie powinien poddać zapisy regulujące właśnie kwestię kar umownych. Wobec odpowiedzialności podmiotów zamawiających (dyscyplina finansów publicznych) wykonawca nie powinien liczyć na ugodowe załatwienie ewentualnych problemów wynikających z opóźnionej realizacji zadania, którego wykonania się podjął.
W sytuacji, gdy zawarta z zamawiającym umowa przewiduje kary umowne, przy wystąpieniu danego zdarzenia wypełniającego przesłanki obciążenia wykonawcy karą umowną, zamawiający w zasadzie musi obciążyć wykonawcę karą. W przeciwnym razie sam naraża się na odpowiedzialność. Warto więc pamiętać o wynikającej z dyscypliny finansów publicznych specyfiki współpracy z podlegającymi jej podmiotami.
Zgodnie z wcześniejszą zapowiedzią dziś kilka słów o karach umownych w zamówieniach publicznych.
Nowe prawo zamówień publicznych (ustawa z 2019 roku) wprowadziło katalog klauzul abuzywnych, tj. niedozwolonych postanowień umownych kształtujących obowiązki wykonawcy. Katalog tych klauzul jest zawarty w art. 433 prawa zamówień publicznych, a trzy spośród nich odnoszą się do kar umownych.
Zgodnie z art. 433 pzp postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
- odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
- naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
- odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
- możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Przepis art. 433 został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na takim formułowaniu postanowień umów zawieranych z wykonawcami, aby zabezpieczały one jedynie interes zamawiającego i w nieuzasadnionym stopniu kształtowały jego uprzywilejowaną pozycję.
Analizując umowę procedowaną w trybie pzp warto zwrócić szczególną uwagę na to, czy nie zawiera ona zapisów prowadzących do przerzucenia ryzyka kontraktowego na wykonawcę poprzez nadmierne rozbudowanie zapisów o karach umownych i odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy.
Poniżej krótkie omówienie punktów 1 – 3 artykułu 433 prawa zamówień publicznych ze wskazaniem kluczowego orzecznictwa.
1. Odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (kary umowne za opóźnienie):
Ta klauzula odnosi się do rozróżnienia zwłoki (opóźnienie kwalifikowane) od zwykłego opóźnienia. Zwłoka to opóźnienie zawinione. Co do zasady odpowiedzialność wykonawcy powinna dotyczyć jedynie zwłoki.
Nie można jednak wykluczyć, że w danym konkretnym przypadku odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie będzie możliwa i zgodna z prawem. Musi to jednak znaleźć odzwierciedlenie w specyfice zadania, które zostało przekazane wykonawcy do wykonania. W takim jednak przypadku to zamawiający będzie musiał wykazać zaistnienie tych wyjątkowych okoliczności uzasadniających odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2023 roku, sygn. KIO 551/23 stwierdziła:
Przepis art. 433 pkt 1 Pzp zakazuje ustanawiania kar umownych za opóźnienie, czy też umownych reguł odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy przyznających zamawiającemu roszczenie odszkodowawcze w związku z opóźnieniem. Co więcej, przepis ten powinien być postrzegany również jako przeszkoda w formułowaniu takich postanowień umownych, w których zwykłe opóźnienie wykonawcy (a nie zwłoka) stanowi podstawę do skorzystania przez zamawiającego z uprawnień prawokształtujących, takich jak np. uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy w związku z opóźnieniem wykonawcy, czy też uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia lub zwiększenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku opóźnienia wykonawcy.
2. Kary umowne za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem:
W wyroku KIO z dnia 23 listopada 2021 roku, sygn. KIO 3277/21 stwierdziło, że:
Zamawiający nie może zastrzec w umowie kary umownej za zachowania poboczne wykonawcy, tj. takie, które są niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
Tytułem przykładu, za takie zachowanie poboczne KIO nie uznało jednak kary zastrzeżonej na wypadek nieusprawiedliwionej nieobecności kierownika budowy na wezwanie zamawiającego.
3. Kary umowne wynikające z obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający:
Z okolicznościami, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający możemy mieć do czynienia na przykład w odniesieniu do przyczyn wynikających z wadliwej dokumentacji przetargowej. Jak wskazano w wyroku z dnia 19.11.2021 roku, sygn. KIO 3260/21:
Sporządzenie dokumentacji projektowej/przetargowej jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Wykonawcy przed złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji na wykonawców.
Dzisiejsza publikacja w bardzo skróconej formie przybliża problematykę kar umownych w zamówieniach publicznych w kontekście niedozwolonych postanowień umownych. Kolejne wpisy na stronie będą dotyczyć:
- zastrzegania kar umownych w nadmiernej wysokości
- miarkowania kary umownej
- a także innych aspektów problematyki kar zastrzeganych przez zamawiających w umowach.
Na co zwrócić uwagę na etapie postępowania przetargowego, jak się bronić przed karami w rażąco wygórowanej wysokości, jakie w tym zakresie jest orzecznictwo sądów.
Zapraszamy do śledzenia kolejnych publikacji na stronie.
Zalecamy wnikliwe sprawdzanie umów zawieranych w trybie pzp m.in. pod kątem kar umownych i odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy. W ramach projektu LexGelt możemy zaoferować taką analizę.